Bot på 20 mill. Euro for brudd på meldeplikt ved oppkjøp

Marine Harvest ASA, verdens største lakseoppdretter, ble i 2014 ilagt en bot på 20 millioner EURO av EU Kommisjonen for brudd på meldeplikten i EUs fusjonsforordning etter kjøp av aksjer i lakseforedlingsselskapet Morpol ASA. Avgjørelsen ble anket til EU-domstolen, og i dom avsagt 26. oktober 2017 opprettholder EU-domstolen boten. Avgjørelsen er en viktig påminnelse om at et oppkjøp kan være meldepliktig til konkurransemyndighetene selv om man ikke kjøper majoriteten av eierandelene i en virksomhet.

Oppkjøpet av Morpol ble gjort gjennom flere aksjekjøp. I desember 2012 kjøpte Marine Harvest først 48,5 % av aksjene i selskapet fra to selskaper som var kontrollert av en og samme eier. Noen måneder senere, gjennom offentlig tilbud, kjøpte Marine Harvest seg opp til en eierandel på 87,1 %. Oppkjøpet ble formelt meldt til Europakommisjonen 9. august 2013, åtte måneder etter at det første aksjekjøpet var gjennomført.

EU-domstolens vurdering
EU-domstolen har i en enstemmig dom opprettholdt EU Kommisjonens beslutning. I fem punkter hvor Marine Harvest angrep Kommisjonens beslutning, har EU Kommisjonen fått medhold på alle punkter.

EU-domstolen var enig med Kommisjonen i at oppkjøpet av 48,5% av aksjene ga Marine Harvest faktisk kontroll. Dette ble begrunnet dette med at de resterende aksjepostene i Morpol var spredd på en rekke mindre eiere, og med sviktende oppmøte på tidligere generalforsamlinger. Selv om Marine Harvest fikk faktisk kontroll gjennom dette kjøpet, ble oppkjøpet ikke ble meldt til EU Kommisjonen før 9. august 2013. EU-domstolen sa seg enig i med Kommisjonen at Marine Harvest også brøt gjennomføringsforbudet i EUs fusjonsforordning artikkel 7(1), som tilsvarer regelen i den norske konkurranseloven § 19.

Ulike forsøk på å angripe botens størrelse førte heller ikke frem. Dommen inneholder interessante uttalelser om forbud mot dobbel strafforfølging, siden Kommisjonen ila bot for to separate overtredelser av forordningen, henholdsvis meldeplikten i Article 4(1) og gjennomføringsforbudet i Article 7(1). Men dette ble ansett å være to separate grunnlag, da det er fullt mulig å bryte meldeplikten, uten å bryte gjennomføringsforbudet.

Meldepliktige oppkjøp er underlagt gjennomføringsforbud
Gjennomføringsforbudet innebærer at ingen meldepliktige oppkjøp og fusjoner kan iverksettes før de kompetente konkurransemyndighetene (EU Kommisjonen, EFTAs overvåkingsorgan ESA, eller Konkurransetilsynet) har mottatt melding og vurdert transaksjonens virkninger på konkurransen.

Meldeplikt inntrer dersom det aktuelle oppkjøpet kan karakteriseres som en «foretakssammenslutning». I tillegg til må de involverte foretakenes omsetning oppfylle visse terskelverdier. I konkurranseloven § 17 (1) (b) defineres en foretakssammenslutning som en overtakelse av «kontrollen over ett eller flere andre foretak.» Dersom et foretak kontrolleres av et annet foretak, vil det ikke kunne opptre fritt på markedet, men må innrette seg etter det kontrollerende foretakets retningslinjer og interesser. Et oppkjøp som innebærer overtakelse av kontroll medfører dermed en konsentrasjon i markedet, noe som igjen kan påvirke konkurransen.

Hva er «kontroll» over et annet foretak
Konkurranseloven § 17 (3) sier at kontroll «oppnås gjennom rettigheter, avtaler eller andre midler som enkeltvis eller sammen, de faktiske eller juridiske forhold tatt i betraktning, gir mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet, særlig

  1. a) eiendomsrett eller bruksrett til et foretaks samlede aktive eller deler av dem,
  2. b) rettigheter eller avtaler som gir avgjørende innflytelse over et foretaks organer med hensyn til deres sammensetning, stemmegivning eller beslutninger.»

Bestemmelsen, som tilsvarer artikkel 3.2 i EUs fusjonsforordning, innebærer at en rekke ulike faktiske og rettslige forhold kan medføre at et foretak oppnår kontroll over et annet, også der man blir eier av mindre enn halvparten av aksjene i målselskapet. Det avgjørende er om man faktisk får muligheten til å utøve avgjørende innflytelse over målselskapets virksomhet. En minoritetsaksjepost kan gi flertall på generalforsamlingen dersom ikke alle aksjonærer møter, slik at minoritetsaksjeposten representerer over halvparten av de fremmøtte med stemmerettigheter.

Selv om man kjøper mindre enn halvparten av aksjene i et foretak, kan man altså få den faktiske kontrollen over foretaket. Dersom foretakene har omsetning over de relevante terskelverdiene, risikerer man samtidig å overtre gjennomføringsforbudet, som håndheves av norske og europeiske konkurransemyndigheter. Et foretak som planlegger oppkjøp bør derfor undersøke tidligere generalforsamlingsprotokoller for å sjekke oppmøte, og om man oppnår faktisk kontroll, selv om man formelt sett er minoritetsaksjonær. Konkurranserettslige forhold ved oppkjøp bør vurderes grundig, og ikke med harelabb, slik Marine Harvest har kommet i skade for å gjøre.

I en pressemelding varsler Marine Harvest at de vurderer å anke dommen.

EU-domstolens avgjørelse kan leses her.

Posted in:
About the Author

Hanne Torkelsen

Hanne Torkelsen

Hanne Torkelsen jobber med konkurranserett, EØS/EU rett, herunder offentlige anskaffelser, statsstøtte, miljørett, arbeidsrett og alminnelig forretningsjuss. Hun har bred erfaring fra offentlig og privat sektor og organisasjoner, med spisskompetanse på det juridiske felt hvor det offentlige møter et marked og konkurranse.