Konkurranserett – for offentlig virksomhet

Vi bistår stat og kommuner med gjennomføring av anbudskonkurranser. Det kan være juridisk bistand med å utarbeide konkurransegrunnlag, eller i forbindelse med evaluering av tilbud, klage fra leverandører, eller dersom det reises søksmål med krav om erstatning.

Vi bistår også i kontraktsoppfølgingsfasen, dersom det oppstår konflikter mellom leverandør og den offentlige oppdragsgiver etter at kontrakten er inngått.

Dersom det offentlige etablerer et selskap for løse tjenester i egenregi, men samtidig opererer i et marked, er det flere fallgruver man må være oppmerksom på. Det kan være anskaffelsesregelverkets krav til kontroll, og begrensning for selskapets mulighet til å drive markedsaktivitet.

Tjenester av såkalt «allmenn økonomisk interesse» (typisk helsetjenester, havnetjenester, transport, energi og renovasjon) er i en særstilling i forhold til konkurransereglene. EØS-avtalen art 59(2) gir unntak fra konkurransereglene for visse foretak som er pålagt tjenester av allmenn økonomisk interesse dersom det er nødvendig for at de skal kunne utøve sin virksomhet. EØS-avtalens art 61 om forbud mot statlig støtte må også hensyntas. Det kan være krav til å opptre som en privat investor ville gjort når det gis kapitaltilførsler, lån, garantier ol. for et offentlig selskap som driver økonomisk aktivitet. Dersom foretaket også driver monopolvirksomhet krever både konkurranseloven og offentlig støtte reglene at det dom minimum føres eget regnskap for å unngå kryss-subsidiering med næringsaktivitet.

Ved konkurranseutsetting er det også mange vurderinger og hensyn som skal ivaretas. Oppdragsgiver kan stå overfor vanskelige avveininger ved valg av leverandør. Hvordan skal konkurransegrunnlaget utformes? Hvilken prosedyre skal man velge? Hvordan kan man best unngå sosial dumping? Er det unormalt lavt tilbud som må avvises? Er det andre grunner til at et tilbud eller en leverandør må avvises? Hvordan forholder man seg til en leverandør som kan ha brutt konkurranseregelverket eller er under etterforskning for korrupsjon o.l. Når er det risiko for erstatning dersom man ikke avviser en leverandør? Våre advokater bistår, og kan gi kompetente råd både i forkant av utlysing av konkurransen, under selve konkurransen eller i forbindelse med klagebehandling.

Ofte stilte spørsmål

  • Når kan en oppdragsgiver avlyse konkurransen eller forkaste tilbudene?

    Oppdragsgiver har stor frihet til å avlyse en konkurranse dersom det er saklig grunn for dette, se forskrift om offentlige anskaffelser §10-4/25-4(1). Dette kan i prinsippet skje på alle stadier av anbudsprosessen, dvs. også der det er foretatt en tildeling, men kontrakt enda ikke er skrevet. Men desto senere i prosessen avlysning skjer, desto sterkere krav må det stilles til saklig grunn for å avlyse en konkurranse. Det følger også av forskriftens §10-4/§25-4(2) at oppdragsgiver “snarest mulig” skal gi leverandørene skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom konkurransen avlyses, og med opplysninger om han vil gjennomføre en ny konkurranse om den samme anskaffelsen. Brudd på dette kan føre til at oppdragsgiver mister rett til å avlyse konkurransen. Manglende konkurranse er en saklig grunn. Dersom kun én er prekvalifisert eller leverer inn tilbud, er dette tilstrekkelig til at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen. Et annet eksempel er at oppdragsgiver har begått en feil under konkurransen, som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning, og kunngjøring av ny konkurranse. Også endrede forutsetninger, for eksempel endrede behov hos oppdragsgiver, kan etter omstendighetene begrunne avlysning av en konkurranse. Men forutsetningen må være at den omstendigheten som begrunner endret behov ikke kunne forutsees av oppdragsgiver på tidspunkt for utlysing av konkurransen, og at oppdragsgiver ikke kjente til eller burde kjenne til forholdet ved planlegging av konkurransen.

  • Blir oppdragsgiver erstatningsansvarlig for feil i anbudsprosesser?

    Anskaffelsesregelverket er komplisert og det skjer ofte feil i prosessen, både på leverandørsiden og oppdragsgiversiden. Noen ganger kan det føre til at oppdragsgiver blir erstatningsansvarlig for den negative kontraktsinteresse, dvs. at leverandørene kan få erstattet utgifter ved å ha deltatt i en anbudskonkurranse. Andre ganger kan det føre til erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse, dvs. at en leverandør blir stilt økonomisk i samme situasjon som om kontrakten var vunnet, og det er normalt fortjenestetapet som skal dekkes. Oppdragsgiver blir ikke automatisk erstatningsansvarlig for feil som gjøres, det er flere vilkår som må være oppfylt. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, økonomisk tap, og det må være årsakssammenheng mellom leverandørens tap og oppdragsgivers brudd på regelverket. Dette betyr at leverandøren må sannsynliggjøre at leverandøren ville fått oppdraget, dersom ikke feilen var blitt begått, for å kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse. Eller leverandøren må sannsynliggjøre at de ikke ville deltatt i konkurransen dersom leverandøren hadde kjent til at feilen ville bli begått, for at det skal kunne kreves erstatning for negativ kontraktsinteresse. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) vil sjelden ta stilling til om det foreligger erstatningsansvar, selv om det konstateres at det er begått feil i prosessen.  Det er avsagt flere dommer i Høyesterett om erstatningsansvar i forbindelse med anbudsprosesser. Selv om oppdragsgiver har begått feil i anbudsprosessen har Høyesterett ikke idømt erstatningsansvar fordi det ikke er begått vesentlige feil og det har vært lite å bebreide oppdragsgiver for. I denne vurderingen har det også vært lagt vekt på om det dreier seg om uavklarte rettsforhold.  EFTA-domstolen sa i 2017 at det er tilstrekkelig at det er begått én feil, forutsatt at det også er årsakssammenheng, slik at Høyesteretts praksis trolig må endres. På dette rettsområdet har også EU-domstolens praksis betydning, og det er ikke helt rettslig avklart når erstatningsplikt oppstår. Det er med andre ord kompliserte juridiske vurderinger som må gjøres før man reiser søksmål om krav om erstatning for domstolene.

  • Har oppdragsgiver rett til å avvise leverandøren fordi referansene ikke er gode nok?

    Dersom leverandøren ikke kan dokumentere at kvalifikasjonskravene er oppfylt, har oppdragsgiver ikke bare rett, men plikt til å avvise leverandøren. Hva som kreves beror på en tolkning av det aktuelle konkurransegrunnlaget. Kravene skal være egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres.  Mange ganger står det kun at leverandøren skal gi referanser på «relevant erfaring» eller erfaring fra «lignende prosjekter». Dette er tolket av Kofa som at referansene skal dekke oppdrag av samme art, omfang og verdi som det oppdraget som er lyst ut på anbud. Samtidig har oppdragsgiver et betydelig innkjøpsfaglig skjønn, både ved vurderingen av hvilke krav som skal stilles, og ved vurdering av om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Kofa vil kun overprøve dette skjønnet dersom det er vilkårlig, eller ikke er saklig og forsvarlig begrunnet, basert på feil faktum, eller om skjønnet er i strid med regelverkets grunnleggende krav til likebehandling.

  • Kan jeg kreve innsyn i andre leverandørers tilbud og anbudsdokumentene?

    Alle kan be om innsyn i offentlige anbudsdokumenter etter reglene i offentleglova. Man trenger ikke oppgi noen spesiell grunn, eller ha noen spesiell tilknytning til saken for å be om innsyn. Offentleglova §23(3) bestemmer at tilbud og anskaffelsesprotokoll kan unntas fra offentlighet frem til tildeling har funnet sted. Det er adgang til å gi begrenset innsyn, for eksempel dersom dokumentene inneholder forretningshemmeligheter som kan skade leverandørens konkurransemessige posisjon i markedet dersom opplysningene blir kjent for leverandørene. Enhetspriser er noe som typisk lovlig kan sladdes, mens totalprisen ikke kan unntas fra innsyn. Det er ikke uvanlig at det sladdes for mye i offentlige anbud, og det kan kreves en begrunnelse for hvorfor noe er sladdet.

  • Kan oppdragsgiver gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger?

    Oppdragsgiver kan bare gi innsyn i de deler av tilbudet som ikke inneholder forretningshemmeligheter. Oppdragsgiver bør be om tilbud som er sladdet, slik at leverandøren selv klarlegger hvilke opplysninger dette gjelder. En annen måte å gjøre dette på kan være å be om tilbakemelding fra den opplysningene gjelder. Oppdragsgiver er likevel selv ansvarlig for å gjøre en selvstendig vurdering, slik at leverandøren må begrunne. Dersom det tilbakeholdes opplysninger må man også være forberedt på å begrunne hvorfor opplysningene er taushetsbelagt.

    Dokumenter med opplysninger som inneholder taushetsbelagt informasjon skal sladdes før de oversendes til KOFA og klager.

Se alle våre advokater

Ta kontakt

Ønsker du hjelp fra en advokat kan du sende oss en henvendelse – helt uforpliktende. Vi finner en passende advokat som vil ringe deg innen en arbeidsdag.

Eller kontakt en advokat direkte

Kontaktskjema