Klage over offentlig anbud

  • Har oppdragsiver rett til å avvise leverandøren fordi referansene ikke er gode nok?

    SVAR: Dersom leverandøren ikke kan dokumentere at kvalifikasjonskravene er oppfylt, har oppdragsgiver ikke bare rett, men plikt til å avvise leverandøren. Hva som kreves beror på en tolkning av det aktuelle konkurransegrunnlaget. Kravene skal være egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres.  Mange ganger står det kun at leverandøren skal gi referanser på «relevant erfaring» eller erfaring fra «lignende prosjekter». Dette er tolket av Kofa som at referansene skal dekke oppdrag av samme art, omfang og verdi som det oppdraget som er lyst ut på anbud. Samtidig har oppdragsgiver et betydelig innkjøpsfaglig skjønn, både ved vurderingen av hvilke krav som skal stilles, og ved vurdering av om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Kofa vil kun overprøve dette skjønnet dersom det er vilkårlig, eller ikke er saklig og forsvarlig begrunnet, basert på feil faktum, eller om skjønnet er i strid med regelverkets grunnleggende krav til likebehandling.

    Kan jeg kreve innsyn i anbudsdokumentene?

    SVAR: Alle kan be om innsyn i offentlige anbudsdokumenter etter reglene i offentleglova. Man trenger ikke oppgi noen spesiell grunn, eller ha noen spesiell tilknytning til saken for å be om innsyn. Offentleglova §23(3) bestemmer at tilbud og anskaffelsesprotokoll kan unntas fra offentlighet frem til tildeling har funnet sted. Det er adgang til å gi begrenset innsyn, for eksempel dersom dokumentene inneholder forretningshemmeligheter som kan skade leverandørens konkurransemessige posisjon i markedet dersom opplysningene blir kjent for leverandørene. Enhetspriser er noe som typisk lovlig kan sladdes, mens totalprisen ikke kan unntas fra innsyn. Det er ikke uvanlig at det sladdes for mye i offentlige anbud, og det kan kreves en begrunnelse for hvorfor noe er sladdet.

    Blir oppdragsgiver erstatningsansvarlig for feil i anbudsprosesser?

    SVAR: Anskaffelsesregelverket er komplisert og det skjer ofte feil i prosessen, både på leverandørsiden og oppdragsgiversiden. Noen ganger kan det føre til at oppdragsgiver blir erstatningsansvarlig for den negative kontraktsinteresse, dvs. at leverandørene kan få erstattet utgifter ved å ha deltatt i en anbudskonkurranse. Andre ganger kan det føre til erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse, dvs. at en leverandør blir stilt økonomisk i samme situasjon som om kontrakten var vunnet, og det er normalt fortjenestetapet som skal dekkes. Oppdragsgiver blir ikke automatisk erstatningsansvarlig for feil som gjøres, det er flere vilkår som må være oppfylt. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, økonomisk tap, og det må være årsakssammenheng mellom leverandørens tap og oppdragsgivers brudd på regelverket. Dette betyr at leverandøren må sannsynliggjøre at leverandøren ville fått oppdraget, dersom ikke feilen var blitt begått, for å kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse. Eller leverandøren må sannsynliggjøre at de ikke ville deltatt i konkurransen dersom leverandøren hadde kjent til at feilen ville bli begått, for at det skal kunne kreves erstatning for negativ kontraktsinteresse. Er en leverandør urettmessig avvist fra en konkurranse, men likevel ikke ville vunnet konkurransen fordi andre leverandører har innlevert bedre tilbud, vil vedkommende uansett ikke ha krav på erstatning. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) vil sjelden ta stilling til om det foreligger erstatningsansvar, selv om det konstateres at det er begått feil i prosessen.  Det er avsagt flere dommer i Høyesterett om erstatningsansvar i forbindelse med anbudsprosesser. Selv om oppdragsgiver har begått feil i anbudsprosessen har Høyesterett ikke idømt erstatningsansvar fordi det ikke er begått vesentlige feil og det har vært lite å bebreide oppdragsgiver for. I denne vurderingen har det også vært lagt vekt på om det dreier seg om uavklarte rettsforhold. Som eksempel er en sak der vegvesenet urettmessig tok hensyn til en rabatt ved evaluering av anbudet, men hvor det likevel ikke ble idømt erstatningsansvar fordi spørsmålet om lovligheten av å ta hensyn til rabatten ikke var opplagt. På dette rettsområdet har også EU-domstolens praksis betydning, og kravene til erstatning kan endres i forhold til erstatningsbetingelsene, både i forhold til om det må kreves at det er gjort vesentlige feil, og vurderinger som må gjøres i forbindelse med dette. Det er med andre ord kompliserte juridiske vurderinger som må gjøres før man reiser søksmål om krav om erstatning for domstolene.

    Når kan en oppdragsgiver avlyse konkurransen eller forkaste tilbudene?

    SVAR:  Oppdragsgiver har stor frihet til å avlyse en konkurranse dersom det er saklig grunn for dette, eller forkaste alle tilbudene, se forskrift om offentlige anskaffelser §13-1(1). Dette kan i prinsippet skje på alle stadier av anbudsprosessen, dvs. også der det er foretatt en tildeling, men kontrakt enda ikke er skrevet. Men desto senere i prosessen avlysning skjer, desto sterkere krav må det stilles til saklig grunn for å avlyse en konkurranse. Det følger også av forskriftens § 13-1 (3), jf § 11-14 (2) bokstav d, at oppdragsgiver “snarest mulig” skal gi leverandørene skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom konkurransen avlyses. Brudd på dette kan føre til at oppdragsgiver mister rett til å avlyse konkurransen. Manglende konkurranse er en saklig grunn, og dersom kun én er prekvalifisert eller leverer inn tilbud, er dette tilstrekkelig til at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen. Et annet eksempel kan være at oppdragsgiver har begått en feil under konkurransen, som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning, og kunngjøring av ny konkurranse. Typisk er en feil i konkurransegrunnlaget som ikke kan rettes opp i medhold av forskriftens §8-2 innen tilbudsfristens utløp, eller der det er motstrid mellom det som er kunngjort og det som står i konkurransegrunnlaget. Også endrede forutsetninger, for eksempel endrede behov hos oppdragsgiver, kan etter omstendighetene begrunne avlysning av en konkurranse. Men forutsetningen må være at den omstendigheten som begrunner endret behov ikke kunne forutsees av oppdragsgiver på tidspunkt for utlysing av konkurransen, og at oppdragsgiver ikke kjente til eller burde kjenne til forholdet ved planlegging av konkurransen. Dersom man i konkurransegrunnlaget har tatt forbehold, vil dette få betydning for adgangen til å avlyse en konkurranse, f.eks. der man har tatt finansieringsforbehold.

  • Ditt navn (obligatorisk)

    E-post (obligatorisk)

    Telefonnummer (obligatorisk)

    Melding