Når er anbuds- eller konkurransesamarbeid tillatt?

Ved offentlige anbudskonkurranser ser vi at det noen ganger legges til grunn at flere tilbydere kan ønske å levere tilbud i fellesskap. Andre ganger åpner oppdragsgiver for at man kan gi tilbud på deler av oppdraget. Hvilke tanker bør man gjøre seg før vurdering av konkurransesamarbeid?

Ved offentlige anbudskonkurranser ser vi at det noen ganger legges til grunn at flere tilbydere kan ønske å levere tilbud i fellesskap. Andre ganger åpner oppdragsgiver for at man kan gi tilbud på deler av oppdraget, for å gjøre det enklere for SMB virksomheter å gi tilbud. Likevel vil SMB ha problemer med å nå opp i konkurransen med store leverandører som kan by på hele kontrakten og utnytte stordriftsfordeler. Derfor kan SMB ønske å gi et felles tilbud i samme anbudskonkurranse. I  slike tilfeller må tilbyderne passe på at man ikke opptrer i strid med konkurranseloven med påfølgende risiko for bøter, erstatning, straffeansvar, omdømmetap, og utestengelse fra offentlige anbudskonkurranser.  Man risikerer også å bli avvist fra konkurransen av oppdragsgiver med påfølgende anmeldelse til Konkurransetilsynet. Man må derfor skille mellom lovlig og ulovlig konkurransesamarbeid.  

Etter konkurranseloven og rettspraksis er det ikke partenes ønsker eller hensikt med samarbeidet som er avgjørende, selv om det kan være en faktor, men om samarbeidet er egnet til å begrense konkurransen (virkningsregelen). Men er formålet med samarbeidet å begrense konkurransen er det alltid ulovlig, forutsatt at samarbeidet fremtrer som tilstrekkelig skadelig for konkurransen (formålsrestriksjon). At samarbeidet skjer i full åpenhet vil ikke kunne vektlegges som frikjennelsesgrunn dersom formålet er konkurransebegrensende.

Flere saker i 2017 kan illustrere dette. Høyesterett avsa en dom i 2017 som gjaldt to taxiselskaper som innga felles tilbud gjennom et felles datterselskap i offentlige anbudskonkurranser om pasienttransport. Konkurransetilsynet ila bot for ulovlig anbudssamarbeid, og dette vedtaket ble brakt inn for retten.  Etter å ha blitt frikjent i tingretten, ble taxiselskapene dømt i lagmannsretten. Lagmannsretten fant det bevist at taxiselskapene var konkurrenter, og at samarbeidet hadde et konkurransebegrensende formål. Lagmannsretten reduserte gebyrene fordi det ikke ble bevist at selskapene hadde utvist forsett. Det ble anket til Høyesterett over spørsmålet om anbudssamarbeidet hadde et konkurransebegrensende formål.  For Høyesterett var EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i samme sak sentral. EFTA domstolen uttalte at det må kreves at for en avtale med formål å begrense konkurransen må avtalen også fremtre som tilstrekkelig skadelig for konkurransen for å være i strid med EØS-avtalen. EFTA-domstolen kom med en viktig presisering av dette vilkåret, da tidligere Høyesterettspraksis har lagt til grunn at det var tilstrekkelig at avtalen hadde til formål å begrense samarbeidet, og at den var potensielt egnet til å begrense konkurransen. Videre sa EFTA domstolen at åpenhet kan være et tegn på at man ikke hadde til hensikt å bryte forbudet mot prissamarbeid, men hensikt er ikke en nødvendig forutsetning for å kunne avgjøre at en avtale er en formålsrestriksjon. Høyesterett kom i sin konkrete vurdering av det aktuelle samarbeidet at:

  • Det var ikke stilt noen krav til tilbydernes størrelse og kapasitet i konkurransegrunnlaget
  • Begge taxiselskapene kunne inngi tilbud alene i de aktuelle anbudskonkurransene, utifra en vurdering av kapasiteten til det minste taxiselskapet.

Dermed fant Høyesterett at det var mulig for begge selskapene å hver for seg gi tilbud i konkurransen, og utsette hverandre for konkurransepress. Når de i stedet valgte å samarbeide forsvant dette konkurransepresset, og det var derfor i følge Høyesterett klart at anbudssamarbeidet var skadelig for konkurransen.  I tillegg var formålet med anbudssamarbeidet objektivt sett å begrense konkurransen, noe som også ble underbygget av dokumentasjon i forbindelse med etablering av samarbeidet.

Et annet eksempel er Konkurransetilsynet som i 2016 ila bot til to selskaper på til sammen 6,5 millioner i gebyr for ulovlig anbudssamarbeid i forbindelse med transport, behandling og slutthåndtering av slam fra renseanlegg i Bergen kommune. De to selskapene var konkurrenter, men samarbeidet om å inngi felles tilbud med felles pris i anbudskonkurransen.

Grunnen til at dette anbudssamarbeidet – på tross av åpenhet rundt samarbeidet – endte med bot er i følge Konkurransetilsynet at det var mulig for hvert enkelt selskap å inngi tilbud på deloppdrag, men selskapene valgte i stedet å samarbeide om å levere felles tilbud med felles pris på alle deloppdragene. Man hadde på forhånd utvekslet informasjon om priser og om tilgjengelig behandlingskapasitet. Selskapene var de eneste som var prekvalifisert i konkurransen, og Konkurransetilsynet vurderte at selskapene kunne fastsette prisen i fellestilbudet med liten risiko for å tape anbudskonkurransen. Anbudssamarbeidet reduserte antall potensielle eller faktiske konkurrenter i alle deloppdragene.

Andre typer ulovlig anbudssamarbeid mellom konkurrenter, kan være avtaler om hvem som skal inngi tilbud i en bestemt konkurranse, eller at den ene inngir fiktivt tilbud (for eksempel for høyt priset i forhold til det man kjenner til om konkurrentens tilbud, f.eks. på grunn av forutgående informasjonsutveksling) eller avtalt ordning om markedsdeling. Også det at man opptrer som underleverandører for hverandre kan være et eksempel på ulovlig anbudssamarbeid.

Ulovlig anbudssamarbeid kan få store konsekvenser for selskaper, ikke bare i form av bøter fra Konkurransetilsynet, men også i form av utestengelse fra offentlige anbud. I anskaffelsesforskriften som har trådt i kraft 1. januar 2017, kan oppdragsgiver avvise en leverandør fra anbudskonkurranse dersom oppdragsgiver har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått en konkurransebegrensende avtale (f.eks. avtaler om markedsdeling, ulovlig prissamarbeid, ulovlig anbudssamarbeid o.l.).

Når kan konkurransesamarbeid være lovlig?
Det er imidlertid ikke alltid ulovlig å inngi felles anbud, men det er strenge vilkår som oppstilles av Høyesterett. En forutsetning er at ingen av selskapene er i stand til å gi tilbud hver for seg, f.eks. fordi selskapene hver for seg ikke har nødvendig kompetanse eller kapasitet til å inngi tilbud på hele eller deler av oppdraget, men oppnår dette ved å samarbeide om et prosjekt. Men her må det også foretas vurderinger om hvorvidt selskapet kan skaffe seg nødvendige ressurser og kompetanse, uten å gå til det skritt å samarbeide med en konkurrent.

Noen ganger kan anbudssamarbeid fremme konkurransen, fordi flere aktører kan gi tilbud, enn det som er tilfelle uten samarbeidet. Dette er også årsaken til at oppdragsgivere ofte ønsker felles tilbud velkommen i mer omfattende anbudskonkurranser hvor det kan være begrenset konkurranse fra før.  Konkurransesamarbeid som genererer flere tilbud og mer konkurranse vil kunne være lovlig. På den annen side kan et konkurransesamarbeid virke konkurransebegrensende, fordi det reduserer antallet faktiske eller potensielle tilbydere i et prosjekt. Et prosjekt- eller konkurransesamarbeid som i utgangspunktet virker konkurransebegrensende kan imidlertid gi fordeler som oppveier den mulige skaden på konkurransen, for eksempel ved økt ressursbruk og økt kvalitet i prosjektet, noe som i enkelte tilfelle kan forsvares ut ifra konkurranseloven.  Konkkurransesamarbeid mellom aktører som ikke er konkurrenter i samme marked, f.eks. en rørlegger og en tømrer, er heller ikke ulovlig. Opererer man i ulike bransjer kan det også være tillatt med felles anbud. F.eks. kan en advokat inngi tilbud sammen med et konsulentselskap bestående av ingeniører og økonomier, som ikke selv besitter den juridiske kompetanse som er nødvendig i et prosjekt.

Informasjonsutveksling må ikke gå lenger enn det som er nødvendig
Konkurransetilsynet vil også se på informasjonsutveksling som har vært forut for samarbeidet, og om det gis informasjon utover det som har vært nødvendig for å inngi felles anbud.  Slik informasjonsutveksling kan ha som formål å samordne forretningsstrategier som er konkurransebegrensende, og vil være ulovlig. All utveksling av priser og forretningsstrategier bør derfor være strengt begrenset til det som er nødvendig for å levere felles anbud.

Hva bør man spørre seg?
Vurderer man konkurransesamarbeid er det første man bør spørre seg om dette bidrar til økt konkurranse. Er svaret nei, bør man forsøke å finne andre måter å løse utfordringer med å skaffe til veie kompetanse og ressurser enn å inngi felles tilbud med konkurrenter, f.eks. ved innleie av utstyr og personell som belastes prosjektet. Dersom konkurransegrunnlaget tillater at man gir separate deltilbud, må det vurderes om det er en reel mulighet i stedet for anbudssamarbeid med en konkurrent. Går man videre med anbudssamarbeid fordi konkurransegrunnlagets krav til kvalifikasjoner og kapasitet ikke kan oppfylles av den enkelte tilbyder, eller det foreligger så sterke effektivitetsgevinster og samfunnsøkonomiske besparelser, at det likevel kan forsvares etter konkurranseloven, bør man ha en klar formening om hvordan informasjonsutveksling skal skje og hvor mye som må kommuniseres. I slike tilfeller bør man også innhente juridiske og økonomiske vurderinger om samarbeidet kan forsvares i henhold til konkurranseloven.

 

Ta kontakt

Ønsker du hjelp fra en advokat kan du sende oss en henvendelse – helt uforpliktende. Vi finner en passende advokat som vil ringe deg innen en arbeidsdag.

Eller kontakt en advokat direkte

Kontaktskjema