Ny avgjørelse fra EFTA-domstolen om utlysing av tjenestekonsesjoner

EFTA domstolen har den 29. august 2014 i sak E-24/13 (Casino Admiral AG v Wolfgang Egger) avsagt en rådgivende avgjørelse om utlysing av en tjenestekonsesjon som er interessant i forhold til spørsmål om hvordan en anbudskonkurranse for tjenestekonsesjoner skal gjennomføres for ikke å komme i strid med EØS-avtalens artikkel 31 om fri etableringsrett og art. 36 om fri flyt av tjenester, samt generelle prinsipper om gjennomsiktighet («transparency»). Det ene sentrale spørsmålet gjaldt feil bruk av evalueringskriterier ved utlysing av en konsesjon, og et annet spørsmål som domstolen tok stilling til var hva som skal være konsekvensen dersom det foretas saksbehandlingsfeil i forbindelse med evalueringskriterier.

Saken gjaldt i korthet en konsesjon for kasinovirksomhet som ble utlyst i Liechtenstein. Det var fastsatt en rekke kriterier for tildeling av en kasino konsesjon i anbudsdokumentene, i henhold til gjeldende «Gambling Act». Etter at tilbudet var utlyst og tilbudsfristen var utløpt, ble det fastsatt et evalueringsskjema som inneholdt vekting av tildelingskriteriene. På basis av disse kriteriene ble det foretatt en evaluering og tildeling av konsesjon til en av tilbyderne. En av tilbyderne, Casino Admiral AG, som ble avvist reiste søksmål for nasjonale domstoler og hevdet at evalueringskriteriene og tilhørende vekting var ulovlig, og krevde ny utlysing av anbudskonkurransen. Etter flere runder i rettsapparatet, anmodet den nasjonale domstolen («State Court») om en rådgivende uttalelse i forhold til hvordan EØS-avtalen skal fortolkes ved utlysing av tjenestekonsesjoner.

En tjenestekonsesjon defineres gjerne som en kontrakt som gir en leverandør rett til å unytte sin egen ytelse kommersielt, eller gjennom en slik rett sammen med betaling.

Tjenestekonsesjoner er unntatt fra anskaffelsesdirektivenes og de norske anskaffelsesforskriftenes virkeområde 

Tjenestekonsesjoner er i motsetning til en tjenestekontrakt unntatt fra anskaffelsesdirektivenes virkeområde, slik at anskaffelsesdirektivenes bestemmelser om fastsettelse av evalueringskriterier ikke kan anvendes direkte. Anskaffelsesdirektivene er gjennomført i norsk rett gjennom anskaffelsesforskriftene, og tjenestekonsesjoner er også unntatt fra dette regelverket.

Må følge grunnleggende prinsipper

EFTA Domstolen poengterte i premiss 51-55 likevel at offentlige myndigheter må følge de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen, inkludert prinsipper om likebehandling, ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, og grunnleggende krav til gjennomsiktighet ved utlysing av tjenestekonsesjoner. Det sistnevnte kravet gjelder der tjenestekonsesjoner kan være av interesse for virksomheter tilhørende en EFTA- og EU stat. Dette innebærer videre krav til en viss grad av utlysing tilstrekkelig til å sørge for at det åpnes opp for konkurranse, og at upartiskhet i anbudsprosessen sikres. En tjenestekonsesjon må derfor baseres på utlysing av objektive, ikke-diskriminerende kriterier som er kjent på forhånd, på en slik måte at myndighetenes skjønnsutøvelse begrenses. Domstolen poengterte viktigheten av gjennomsiktighet i anbudsprosessen, slik at et foretak som er lokalisert i en annen EØS/EU stat kan få tilgang til informasjon om konsesjonen som lyses ut før den tildeles. Dette er også ifølge EFTA domstolen et uttrykk for formålet å sikre at en aktør kan fatte beslutninger om å inngi tilbud på basis av all tilgjengelig informasjon, og for å utelukke risiko for favorisering eller vilkårlighet fra den konsesjonsgivende myndighets side.

Det forhold at den relative vektingen for hvert av tildelingskriteriene ikke var opplyst hverken i kunngjøringsnotisen eller i anbudsdokumentene fant domstolen var et brudd på disse grunnleggende prinsippene. Det påligger oppdragsgiver å sørge for upartiskhet i prosessen, og en forpliktelse til å tolke tildelingskriteriene likt. Vekting av tildelingskriterier må fastsettes før konvolutter som inneholder anbudene er åpnet. Vektingen som blir tillagt tildelingskriteriene må ikke endre kriteriene som allerede er fastsatt i anbudsdokumentene, og heller ikke må de inneholde elementer som, om de hadde vært kjent på tidspunkt for anbudsforberedelsene, i vesentlig grad ville virket inn på forberedelsene. Til slutt fastslo domstolen at vektingen ikke må fastsettes på grunnlag av forhold som kan innebære diskriminering av en av tilbyderne.

Konsekvensen av feil i saksbehandlingen

Neste spørsmål domstolen måtte ta stilling til, var konsekvensen av en slik feil i anbudsprosessen. EFTAs overvåkingsorgan, ESA, pekte på muligheten av å tildele konsesjonen til en annen tilbyder («substitution of tenderer for another»), men var tvilende til at det vil være en passende reaksjon ved en slik feil. Å gjenoppta anbudsprosessen, kan også være et alternativ, men som ESA påpekte, kan også dette være problematisk, særlig der tilbudene har vært offentliggjort, eller det er mulighet for økt markedsdeltakelse.

EFTA domstolen viste til at det er nasjonale myndigheters ansvar å sørge for at rettssikkerheten ivaretas ved brudd på plikt til gjennomsiktighet, og slik at anbudsprosedyren ikke gjør det umulig eller for vanskelig å håndheve rettighetene til leverandører. Domstolen uttalte videre at dersom den nasjonale domstol finner at det er tilstrekkelig alvorlig brudd på plikt til gjennomsiktighet med hensyn til vekting av evalueringskriteriene, vil en gjenåpning av anbudskonkurransen være en mer hensiktsmessig reaksjon enn å gjøre om på tildelingen. Det må likevel gjøres en konkret vurdering i hvert tilfelle. Tidspunkt for gjenåpning var også et spørsmål som domstolen tok opp. Det ble vist til at tidspunkt for å gjenåpne anbudsprosedyren kan være fra begynnelsen, eller fra det tidspunkt der anbud ble mottatt, avhengig av betydningen av feilen i anbudsprosessen. Dette er det opp til den nasjonale domstol til å avgjøre.

Nytt tjenestekonsesjonsdirektiv

Det er vedtatt et tjenestekonsesjonsdirektiv, og når dette blir implementert i norsk rett vil ovenstående bli en direkte følge av norsk regelverk. Inntil dette regelverket trår i kraft må norske myndigheter likevel ivareta ovennevnte prinsipper ved utlysing av en tjenestekonsesjon, selv om tjenestekonsesjoner er unntatt fra anskaffelsesforskriftenes anvendelsesområde.

Ta kontakt

Ønsker du hjelp fra en advokat kan du sende oss en henvendelse – helt uforpliktende. Vi finner en passende advokat som vil ringe deg innen en arbeidsdag.

Eller kontakt en advokat direkte

Kontaktskjema