Nødvendig med oppdatering av konkursloven

Navn på en pasient eller klient i virksomhet omfattet av lovbestemt taushetsplikt, vil nå alltid være omfattet av taushetsplikten. Dersom konkursdebitor driver virksomhet underlagt lovbestemt taushetsplikt, vil bostyrer ikke få tilgang til konkursdebitors regnskaper. Dette er virkningen av en nylig avsagt kjennelse fra Høyesterett i sak HR-2012-00788-A.

Saksforholdet i denne saken konkret gjaldt en advokat som hadde gått konkurs. Under henvisning til taushetsplikten nektet han å fremlegge både klientregnskap og driftsregnskap. Det er altså to forhold som nå er endelig avklart fra Høyesterett:

1.    Navn på klient / pasient er alltid omfattet av taushetsplikten

For det første vil navnet på en klient alltid være omfattet av taushetsplikten. I Rt 2010, s 1638 (Thommessen-saken) ble advokaters taushetsplikt prøvd mot Økokrims pålegg om å gi opplysninger om konkrete transaksjoner over klientkonto. Førstevoterende uttrykte her generelt at navnet på en klient i et egentlig advokatoppdrag måtte ansees omfattet av taushetsplikten. Avgjørelsen var likevel knyttet til et spesielt saksforhold, der påtalemyndigheten fra før satt med kunnskap om en mistenkelig transaksjon, og der navnet på en klient samtidig ville røpe mer enn bare at vedkommende selskap hadde vært klient hos Advokatfirmaet Thommessen.

Rettspraksis før Thommessen-saken knyttet spørsmålet om taushetsplikt til om hvorvidt man ved å røpe et pasient-/klientforhold samtidig ville røpe noe som var belastende.  I Rt 1927, s 767 og Rt. 1955, s 191 ville det bli røpet at pasienten hadde en kjønnssykdom, mens i Rt 2000, s. 788 ble opplysningen om at man var pasient hos en psykolog i seg selv ansett som belastende slik at psykologens timebestillingsbøker var omfattet av taushetsplikten. For advokater ble det i Rt 1999, s 911 lagt til grunn at det ikke kunne stilles opp som en generell regel at utelukkende det at en person var klient hos en advokat var tilstrekkelig til å utløse bevisforbudet.

I juridisk teori har Befring/Ohnstad i Helsepersonelloven med kommentarer (s 119) lagt til grunn at det er situasjonsbestemt hvorvidt et pasientforhold er taushetsbelagt, Bjerke/Keiserud legger i kommentarutgaven til Straffeprosessloven (s 482) til grunn at opplysning om klient- / pasientforhold er taushetsbelagt dersom denne leder til at opplysninger om noe som er betrodd samtidig blir røpet. Også Knut Svalheim i boken Advokaters taushetsplikt (s 103) har lagt til grunn at det er situasjonsbestemt hvorvidt klientforholdet i seg selv er taushetsbelagt.

Thommessen-saken innebar derfor et brudd med tidligere rettspraksis og teori, og i HR-2012-00788-A fastslås at dette skal gjelde som en generell regel.

Det er viktig å være klar over at den lovbestemte taushetsplikt ikke bare gjelder for advokater. Samme taushetsplikt gjelder for det første de som er nevnt i straffeloven § 144 som prester, leger, psykologer osv, men det er unaturlig å tenke seg at taushetsplikt etter andre lovbestemmelser kommer i en annen stilling. En rekke yrkesutøvere har etter hvert fått sin taushetsplikt nedfelt i sin egen lov. Av forarbeidene til den nye straffeloven § 211 fremgår at det tas sikte på at denne regelen kam oppheves etterhvert som endringene er gjort i spesiallovginingen. Leger og psykologer mfl er allerede ute av bestemmelsen i den nye straffeloven uten at det vil få betydning for straffverdigheten ved brudd på taushetsplikten.

Flere yrkesutøvere har yrkesmessig taushetsplikt som heller ikke i dag er straffesanksjonert i straffeloven § 144. Dette gjelder eksempelvis revisorer der straff på brudd på taushetsplikten er regulert i revisorloven § 9-3, jfr § 6-1. Strafferammen er her bøter eller fengsel i inntil 1 år, mens den etter straffeloven § 144 er bøter eller fengsel i inntil 6 måneder.

Den forståelse som Høyesterett nå har lagt til grunn om taushetsplikten vil nå naturlig måtte gjelde alle yrkesutøvere underlagt taushetsplikt uavhengig av om straffbarheten er hjemlet i straffeloven eller i spesiallovgivningen. Navn på kunde i revisjonsvirksomhet, pasient hos en lege eller klient hos en advokat er etter HR-2012-00788-A nå alltid underlagt streng taushetsplikt.

 

2.    Lovbestemt taushetsplikt er til hinder for bostyrers innsyn ved konkurs

Også en bostyrer ved konkurs er pålagt taushetsplikt etter konkursloven § 160. I bestemmelsen er det særlig nevnt at dette også omfatter opplysninger som bostyrer får kjennskap til som skyldneren ville hatt taushetsplikt om. Loven forutsetter altså at bostyrer faktisk får tilgang til slike opplysninger. Norsk lovkommentar til konkursloven § 160 (note 170) legger også til grunn at alt av klientopplysninger, herunder saksmaper og klientarkiv kommer under bostyrers tilsyn. Dette er altså ikke gjeldende rett etter HR-2012-00788-A.

Det avgjørende i Høyesteretts begrunnelse er at konkursloven § 101 ikke gir tilstrekkelig hjemmel til at taushetsbelagt materiale også skal fremlegges. Riktingnok bestemmes at ”alle opplysninger” skal gis til bostyrer, men dette er en generell bestemmelse som gjelder alle konkursskyldnere. Etter Høyesteretts oppfatning tar ikke bestemmelsen høyde for de særlige problemstillingene knyttet til taushetsbelagt materiale.

Etter dette må det altså legges til grunn at ved enhver konkurs der konkursdebitor driver virksomhet omfattet av lovbestemt taushetsplikt, vil bostyrer stå uten mulighet til å få innsyn i konkursdebitors regnskaper. Et regnskap vil alltid inneholde kundereskontro som inneholder navn på klienter, og fakturaer som inneholder navn på klienter og kanskje også opplysninger om hva oppdraget har gått ut på. Revisoren, advokaten eller legen som har gått konkurs, kan altså ikke fremlegge sine regnskaper for bostyrer.

Blant bostyrers viktigste oppgaver er å skaffe rede på hva som inngår i boets masse, derunder å forsøke å forøke boets midler (konkursloven § 85). Videre skal bostyrer avklare om det kan antas å foreligge straffbare forhold fra skyldneren i forbindelse med hans økonomiske virksomhet (konkursloven §§ 122a og 120, 1. ledd nr 5 og 6).

Det naturlige utgangspunkt for en bostyrer som skal skaffe rede på hva som inngår i boets masse, er gjennomgang av regnskapet. Tilgang til regnskapet er nødvendig for å kunne verifisere opplysninger om balanseførte verdier, for å kunne innkreve utestående fordringer, for å finne eventuelle omstøtelige transaksjoner, for å avdekke ulovlige lån / uttak til nærstående osv.. En bobehandling kan også avdekke erstatningskrav som kan komme kreditorene til gode. Det typiske vil være erstatningsansvar etter aksjeloven eksempelvis ved ulovlig utdeling eller brudd på styrets handleplikter.

Høyesterett åpner riktignok i HR-2012-00788-A for at bostyrer skal gis en viss anledning til å innkreve advokatens utestående ved at man innfortolker et implisitt samtykke hos klienten til at advokaten eventuelt advokatens bostyrer innkrever utestående salær uten hinder av taushetsplikt. Løsningen er kreativ, men ikke tilfredsstillende for bobehandlingen. For det første kreves at advokaten selv klargjør hvilke salærer som skal kunne kreves inn. Dessuten løser det ikke på langt nær de øvrige utfordringer det er pekt på ovenfor.

Likeledes er det vanskelig å tenke seg at en bostyrer skal kunne utføre sine plikter i forhold til undersøkelser knyttet til eventuelle straffbare forhold uten tilgang til regnskapene. De vanligste lovbrudd en bobehandling kan avdekke, er brudd på regnskapslovgivningen, samt skatte- og avgiftslovgivningen. Her vil manglende tilgang til regnskapene gjøre undersøkelsene verdiløse. Det samme gjelder vurderingen av mulig drift for kreditors regning. Insolvenstidspunktet kan ikke fastslås uten tilgang til regnskapene.

Dersom konkursdebitor både driver virksomhet omfattet av lovbestemt taushetsplikt og annen virksomhet, vil videre enhver virksomhet bli omfattet av bostyrers manglende tilgang til regnskapene.

For kreditorene i et konkursbo er dekningsutsiktene det viktige. Dersom en debitor med virksomhet omfattet av taushetsplikt går konkurs, vil bobehandlingen i praksis bli svært redusert i forhold til å søke etter aktiva som kan komme kreditorene til gode. De som yter kreditt til virksomheter omfattet av taushetsplikt, må altså gjøres oppmerksomme på den ekstra risiko de løper i en insolvenssituasjon. Dette er resultatet av HR-2012-00788-A.

Høyesterett presiserer at det er et lovgiveransvar å bestemme hvilken tilgang bostyrer skal ha til taushetsbelagt informasjon. Den endring som kreves er enkel, men vil være effektiv. Det er vanskelig å se fornuftige argumenter mot en slik endring:

Mens konkursloven § 101 i dag pålegger konkursdebitor å gi alle opplysninger, må det legges til en presisering om at dette skal gis uten hinder av taushetsplikt. En lovendring er nødvendig for å skape sammenheng i lovverket og et fornuftig fungerende marked som ikke gjør forskjell på å yte kreditt til virksomheter med og uten lovbestemt taushetsplikt.

Posted in:
About the Author

Audun Lillestølen

Audun Lillestølen

Audun Lillestølen er kjent som en svært engasjert advokat som arbeider med de fleste typer saker. Han er særlig ettertraktet som prosedyreadvokat og som leder av forhandlinger. Han har prosedert en rekke større sivile saker og straffesaker for domstolene. Dette omfatter også ansvarssaker etter aksjeloven, saker om midlertidig forføyning, arrest og konkurs.