Styrets ansvar for uriktig informasjon ved kapitalinnhenting

Målet for denne artikkelen er å knytte noen merknader til de rettslige utgangspunktene, noen av premissene for vurdering om ansvar kan gjøres gjeldene på bakgrunn av uriktig og ufullstendig informasjon – og gi noen praktiske tips basert på de erfaringer jeg har med styreansvarssaker og domstolsprøvelse.

Den typiske situasjonen kan være at selskapet har skaffet til veie lån som var øremerket bestemte formål eller at styret innhenter kapital til selskapet ved emisjon eller gjeldskonvertering på bakgrunn av uriktige opplysninger som gir en helt annen risiko, en risiko som gjerne har materialisert seg gjennom en konkurs eller at selskapet helt eller delvis ikke er i stand til å betale tilbake ved forfall. Det typiske bedrageriet – der kapitalen bevisst ble hentet inn på feil grunnlag og i sin helhet er gått til helt andre formål er ikke temaet her. Det hører mer hjemme i strafferetten med påfølgende forhøyet beviskrav.

Utgangspunktet fravikes

Enhver investering innebærer en risiko for at kapitalen går tapt. Kjøper man aksjer eller lar seg konvertere ved en emisjon, har man byttet penger mot en antagelse om gevinst i fremtiden.

Denne antagelsen bygger som regel på informasjon fra selskapet man investerer i og særlig fra styret som har innsikt i og som forvalter av selskapets verdier jf. aksjeloven §§6-12,6-13. Dette utgangspunktet om egen risiko for tap fravikes der det er gitt uriktig informasjon forut for investeringen. Bakgrunnen er ganske enkel, det vil ikke være mulig for investor å gjøre seg opp en mening om risiko om informasjonen som skal danne grunnlag for den vurderingen er uriktig eller villedende. Investor treffer da ikke i sin vurdering og resultatet av feil investeringen, som regel at pengene er gått tapt – synes det også rimelig at andre bærer.

I LB-2007-884 ble det opplyst at selskapet Active som ekspanderte kunne gjennomføre det uten økning av ansatte pga helautomatiserte systemer for produksjon, distribusjon osv. Dette viste seg å måtte gjøres manuelt. Retten uttalte da at: «Potensielle investorer skal kunne ha tillit til at de faktiske opplysningene som er gitt er korrekte.» Det finnes også rettspraksis der tvilsrisiko snus for tilfelle av uriktig informasjon. Slik at det er selskapet (styret) som må godtgjøre at den (uriktige) informasjonen vedkommende mener å ha vært motiverende for investeringen faktisk ikke påvirket beslutningen. Dette er det lett å slutte seg til. Opplysninger gis vel for å fremheve positive sider av risikobildet for investor og det synes kunstig at investor som faktisk har foretatt investeringen ikke skal bli trodd på at informasjonen han fikk ikke var sentral da beslutningen ble tatt.

Ikke enhver feilopplysning kan utløse ansvar

Informasjonen som er feil eller villedende må være av betydning for beslutningen om å investere på investeringstidspunktet. Her er det rettstradisjon for å legge en helhetsvurdering til grunn slik at det ikke blir en vurdering av de enkelte premisser, men altså – alle premissene samlet sett. I Fokus Bank saken (Rt.2012/1926) blir dette formulert som et krav om årsakssammenheng; «Selv om rettsgrunnlagene er forskjellige, er det grunnleggende spørsmålet altså det samme – nemlig om kundenes tap kan føres tilbake til mangelfull eller villedende informasjon fra bankens side.» Ved uriktig informasjon er kravet til årsakssammenheng at man ikke ville ha foretatt investeringen om man hadde hatt den riktige informasjonen og man anser da tapet som oppstått ved investeringen. Det er ikke et krav til at den informasjonen man fikk er årsak til selve tapet som oppstod i ettertid. Det er som regel i forbindelse med konkurs at det oppstår et spørsmål om styreansvar og årsaken til at selskapet går konkurs kan være pga de opplysningen som er uriktige, men det er ikke et krav til det for å kunne gjøre ansvar gjeldende. Investor må derimot sannsynliggjøre at han eller hun ikke ville ha foretatt investeringen om det var gitt riktig informasjon – helhetlig vurdert. Det er tilstrekkelig. Andre hypotetiske årsaker til konkursen og det endelige tapet som først materialiserer seg årevis etter investeringen er irrelevant.

Om informasjonen man baserer sin beslutning på har karakter av prognose og fremtidig utvikling, så er det vanskelig å nå frem med ansvar. Det er en del rettspraksis på at om man baserer sin beslutning på troverdigheten og soliditeten til enkeltpersoner eller selskaper (for eksempel selskapsgarantier eller en persons forretningsmeritter), er dette noe investor må forholde seg til at kan endres over tid. Utgangspunktet må imidlertid være at den informasjonen man fikk på tidspunktet for investering var riktig. Om premissgiver har fremhevet enkelte egenskaper mer enn andre, så må totalbildet for investor fortsatt fremstå som riktig for at man skal med rimelighet kunne legge risikoen for tapet på investor.

Informasjon om statiske størrelser må investor kunne legge til grunn er riktig. Dette kan være informasjon fra regnskaper, om verdier som ev. ikke fremgår av regnskaper ennå, at det foreligger opsjoner eller avtaler med verdier av betydning for verdsettelsen osv. Etter gjeldende rett går opplysningsplikten lengre enn plikten til å undersøke. De som henvender seg til innlånere eller investorer kan ikke velte risikoen over på disse selv ved å gi informasjon som vedkommende med enkelthet kan konstatere at er uriktig. Om det er relevant for beslutningen at verdi eller eiendom A eksisterer eller ikke, kommer man ikke unna med å henvise til at den informasjonen er lett tilgjengelig og kun noen tastetrykk unna.

«Investeringen»

Styret har en plikt til å opptre lojalt i selskapets interessesfære, overfor sine leverandører og kreditorer og skal opptre slik at deres interesser ivaretas. For en aksjonær innebærer det at kapitalen skal brukes til å skape verdier for selskapet og eierne (aksjonærene) – på kort og langsikt. For innlånere derimot som ikke har kjøpt seg en eierandel med tro på fremtidig gevinst og avkastning – er det kun betjening av gjelden med avtalt rente som styret må ha en plan for og forholde seg lojalt til når de går ut i kapitalmarkedet. Om selskapet ikke har en realistisk plan for betjening og tilbakebetaling av innlån, i en kombinasjon med uriktige informasjon der omstendighetene det gis uriktig informasjon om også påvirker muligheten til å få inntekter og grunnlag for å betjene lån –så synes et ansvar å være nærliggende. De som gir innlån må kunne legge til grunn at styret har gjort seg opp en mening om muligheten til å betjene gjeld. Høy rente vil aldri alene kunne forsvare en investering om vedkommende ikke kan tilbakebetale.

Om investor får høy rente på innlånet vil det normalt innebære høyere risiko. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig for å unngå ansvar om planen for tilbakebetaling er fraværende eller urealistisk.

Opplysningsplikten kan etter forholdene innebære at investor bør gis tilgang til de konkrete planene for tilbakebetaling med oppfordring til å foreta egne vurderinger før lån gis.

Etterpåklokskap – tidspunktet for investeringen

Det er informasjonen på tidspunktet for investeringen som er avgjørende. Hva man har lært seg i ettertid er irrelevant for ansvarsspørsmålet, men vil kunne ha betydning for andre spørsmål – bla. passivitet.

Det kan tenkes at investor har fått formidlet egenskaper ved et produkt eller en tjeneste forut for innlånet og senere avdekker at det er objektive avvik i ettertid. I Active saken var det et kundehåndteringsprogram som ble oppfattet å ha den egenskap at nye kunder og kundeporteføljer kunne migreres fra andre plattformer uten nevneverdig behov for manuell håndtering. Vel 6 år senere fikk investor kunnskap om at det ikke var tilfelle og anla sak mot styret som hadde hentet kapital på det grunnlaget.

Etter foreldelsesloven §9(1) kan styreansvar gjøres gjeldende inntil 3 år etter man fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om grunnlaget for ansvar.

Fristen starter ikke å løpe før man hadde nok kunnskap til å kunne gjøre ansvar gjeldende. Om man gir et innlån eller kjøper aksjer i 2009 og først får den nødvendige kunnskap og oppforing til å reagere i forbindelse med en konkurs 4 år etterpå i 2013, så skal 3 års fristen vurderes fra 2014 slik at foreldelse ikke inntrer før i 2017.

Ansvaret er kollektivt og individuelt

Vedkommende må ha handlet i egenskap av å ha vært styremedlem – reelt eller faktisk medvirket til styrets beslutning. Har vedkommende ikke handlet i egenskap av å være en beslutningstaker (direkte eller indirekte) for styret kan ikke ansvaret gjøres gjeldende etter §17-1.

Det er kun det aktuelle styret som i sin tid sto for kapitalanskaffelsen som kan gjøres ansvarlig. Har man ikke tilstrekkelig tilknytning til beslutningen om å skaffe kapital (styreprotokoller) eller andre grunner til å kjenne til at det ble hentet penger på feil grunnlag – vært fraværende i styret denne dagen beslutningen ble tatt eller andre rimelige unnskyldningsgrunner, så er det ikke grunnlag for ansvar.

Normalt vil et styre ha rutiner der fortidige styreprotokoller løpende signeres, også de man ikke deltok på. For selskaper med lite egenkapital vil enhver disponering av kapital i ettertid av innlånet måtte være en klar oppfordring for de fraværende styremedlemmene om å sette seg inn i grunnlaget før de kvitterer ut protokollen som godkjent og bruker pengene. Det fremstår som lite troverdig at et styremedlems fravær på et enkelt styremøte der selve beslutningen tas ikke har vært kjent med behovet, prosessen og forberedelser inntil selve vedtaket.

Ansvar selv utenfor styret

En rekke saker har nå fastslått at ansvar også kan pålegges de som faktisk har utøvd beslutningsmyndighet som styremedlem, selv uten å ha vært formelt valgt på en generalforsamling eller registrert som styremedlem i Brønnøysund. I LB-2012-202732 Mastermind II gikk til og med retten så langt som å pålegge en ekstern person ansvar for ikke å ha medvirket til begjæring om oppbud i et datterselskap, en plikt og myndighet som etter aksjeloven ligger positivt til det aktuelle selskapets styre.

Etter LB-2010-87977 , ble det drøftet om en person (og hans investeringsselskap) som var aksjonær og styremedlem i morselskapet til Mastermind kunne holdes ansvarlig for at selskapet ble tappet for verdier like forut for konkurs. Retten uttalte da at «Spørsmålet om ansvar vil bero på (…) hvilken rolle han spilte i det hendelsesforløpet som er beskrevet(…)». Retten konstaterte at A gjennom sin rolle i investeringsselskapet som hadde aksjer i Masterminds morselskap hadde en plikt til å medvirke til at det ikke ble foretatt disposisjoner til skade for aksjonærer og kreditorer i Mastermind.

Innfallsvinkelen er nok til at skyld pådrar den enkelte ansvar uavhengig av hvilken funksjon man hadde på det aktuelle tidspunktet, noe som er lett å slutte seg til. En formalbetrakting rundt roller er m.a.o. ikke nok for å unngå ansvar for egen klanderverdige atferd.

Hvem skal ansvar rettes mot – styret

I sin alminnelighet er det styret som svarer for selskapets formuesforvaltning. Ved emisjon blir bla. generalforsamlingen (GF) involvert i styrets arbeid slik at omfanget av aktiviteten og grunnlaget for den fra styrets side ofte blir kontrollert eller «vasket» for unøyaktigheter ved dialog også utenfor styrerommet. Helt blendahvitt blir det allikevel ikke alltid. Aksjonærene som bestemmer på GF kan også tenkes å sitte i styret som utrustes med fullmakter, slik at det utøves liten faktisk kontroll av grunnlaget og revisor uttaler seg ofte i slike sammenhenger kun om verdien av motytelsen slik at selskapet ikke gir fra seg mer verdier (aksjer) enn de får tilført. Revisor går ikke god for aktiva i selskapet utover opplysninger i årsregnskapet, kun at det selskapet gir ikke er mer verdt enn det selskapet får. Det blir sjelden ansvarssaker av at aksjene er for mye verdt.

Selskapets innlån fra eksterne derimot går ofte helt klar av disse kontrollmekanismene.

Bevissituasjonen – boet gjør ikke noe og ingen vil svare

Ansvar blir ofte først et tema etter at selskapet har gått konkurs og ofte har man ikke grunn til å reagere før bostyrer rapporterer. Boet har som regel ikke ressurser til å forfølge krav på vegne av selskapet og ved uriktig informasjon har jo boet (selskapet) fått midler som det ikke skulle ha hatt slik at det å forfølge ansvar for at ble tilført kapital på feil grunnlag ikke vil kunne forsvares og er ikke boets første prioritet. Deres arbeid med å kartlegge hvilken informasjon som ble brukt for å hente kapital tilfører sjelden kreditorene midler de kan få dekning i og slik sett er interessen fra boet egentlig ganske laber.

Styret er ansvarlig for uriktig informasjon uavhengig av boets arbeid og utfallet av bobehandlingen så langt kreditor ikke får oppgjør av boet. Ansvaret følger av aksjeloven §17-1(1), som også har et ansvar for den som medvirker. Det er imidlertid ingen grunn til å vente før varsel sendes til styremedlemmene eller de personer man mistenker kan være ansvarlige. Konkurs åpnes ikke før det er konstatert at passiva er større enn aktiva og selskapet ikke har betjeningsevne. Du kan da trygt legge til grunn at ev. tilbakebetaling vil være begrenset til ev. dividende slik at tap er oppstått.

For en innlåner som er ekstern er det først og fremst fra tidspunktet man ble gjort kjent med betalingsproblemene og fikk nok informasjon til å identifisere ansvarssubjektene at foreldelsesfristen starter. Dette kan være lenge før selskapet går konkurs.

Min erfaring er at styret ved konkurs ofte er svært tilbakeholdne med å gi informasjon som de frykter kan underbygge et ansvar, og ofte får man heller ikke svar på henvendelser. Et råd kan være å gå i dialog med bostyrer der man tilbyr å lette oppgavene for boet ved å gjøre jobben som bostyrer ikke har ressurser til å utføre selv mot å dele tilgang til den informasjonen man finner. I noen av sakene vi har håndtert, har vi etter dialog med boet fått tilgang på selskapets datamaskiner / servere for gjennomgang mot å gi boet tilgang til en særskilt kopi de selv kan foreta egne søk på.

Parallelt med dette arbeidet bør man flagge plikten det enkelte styremedlem har for å bidra til sakens opplysning. Tvisteloven kap V. har egne regler for hva som kan kreves opplyst av mulige motparter forut for stevning og unntaksvis kan man også få tilgang til bevis ved kjennelse, selv om sak ikke reises. Det å komme seg opp på et bevissthetsnivå som er tilstrekkelig til at sak kan forsvares eller bør frafalles, er ressurskrevende slik at motpart – som jo vet om det har skjedd noe rettsstridig – må i klare ordelag få en oppfordring til å bidra slik at reisen dit blir billigst mulig.

Forlik

I styreansvarssaker er det en helt konkret vurdering av hva det enkelte styremedlemmet kjente til eller burde kjenne til, slik at kun styreprotokoller og e-poster, muntlig dialog og historikk på tidspunktet for innlån som er relevant. Etterfølgende informasjon er egentlig kun relevant i den utstrekning det kan bidra til å opplyse hvordan man tenkte på investeringstidspunktet – som kan ligge svært mange år tilbake fra det tidspunkt man vurderer å gjøre noen ansvarlig.

Disse sakene krever ressurser for å gjennomføres forsvarlig. De fleste saker går ikke til rettsapparatet – og det bør de heller ikke. Har man ikke råd til å tape en prosess så skal man heller ikke ta ut stevning i saken. Det er dessverre ikke slik at alle kan få rettferdighet. Sånn er det blitt.

Vår erfaring er at forlik ofte løser saken først når motpart er av den overbevisning at saken vil bli forfulgt og at taushet eller tilbakeholdenhet som informasjonsstrategi ikke skremmer motpart fra å gå videre.

Realitetsorienteringen – ikke få los

Ved gjennomgang av saken med eller uten bidrag fra et styre eller boet, kan resultere i at det som i sin tid forsvarte undersøkelsene, ikke kan forsvare at det reises sak. Denne vurderingen må gjøres løpende under gjennomgang og det er viktig å ikke låse seg fast i forestillingen om at noen skal ha eller må ha gjort noe tilstrekkelig rettsstridig til at ansvar kan gjøres gjeldende.

Anbefalingen er at det lages en klar oppdragsavtale hvor det gis et begrenset mandat til din rådgiver med tydelige føringer på hvilke undersøkelser som skal foretas. Dette kan gjøres ved å synliggjøre hvilke handlinger, forsømmelser eller unnlatelser som man vil kartlegge først og som normalt dukker opp for denne typen ansvarssaker før man går videre for å fylle ut resten av bildet.

I en sak om uriktig informasjon er det viktig å først å få klarhet i hva som objektivt utgjør feilinformasjon, deretter få til en dialog med det aktuelle styret, helst kalle inn til frivillige samtaler hvor det føres protokoll til underskrift, få tilgang til (ev. fra boet) og å gjennomgå styreprotokoller og regnskaper – for så å komme med en foreløpig vurdering før videre saksgang.

Råd på veien –

#1 Undersøke alt så langt det er mulig
Opplysningsplikten gir en beskyttelse for investor, men det er egentlig mager trøst når man i ettertid og for egen regning må nøste opp alle historiske forhold flere år etter at korrekt informasjon skulle vært gitt, ofte uten at noen styremedlemmer vil bidra eller tilsynelatende husker noe relevant og boet ikke finner motivasjonen for å hjelpe deg.

#2 Meld kravet ditt til boet – boet kan gi deg tilgang til informasjon
Melder du ikke kravet får du som regel heller ikke informasjon som kan lette vurderingen din om ansvar skal gjøres gjeldende. Boet jobber for deg som kreditor og har din interesse for øye så langt boet har midler til undersøkelser. Boet vil ofte uttale seg om tidspunktet for konkurs, gi deg informasjon om eiendeler og innsikt i driften – som du kan vurdere opp mot plikten selskapet hadde for å begjære oppbud (tidligere) ev. vurdere den data du får gratis her mot det du fikk formidlet når du tok avgjørelsen om å delta.

Om du kan lette arbeidet for boet ved å samtidig få tilgang til informasjon som er av betydning for din vurdering av ansvarssaker, så husk at boet har fullmakter og tilgang til bevis som du normalt ikke har. Den informasjonen kan du få tilgang til om boet ser seg tjent med det. Det kan typisk være å tilby en forsvarlig gjennomgang av regnskaper, datamaskiner eller annet av data som boet besitter mot å dele på det man finner og de analyser man gjør. Dine undersøkelser vil da komme hele kreditorfellesskapet til gode og det er som regel boet vennligstilt overfor.

#3 Mulige motparter må varsles tidlig og gis anledning til å bidra
Det er kostbart å på egenhånd komme seg dit at man på et forsvarlig grunnlag kan si at sak er mulig.

De mulige ansvarssubjektene som sitter på informasjonen bør gis adgang til å bidra tidlig vel vitende at de kan bli gjort ansvarlig for at du måtte betale dyrt for å komme til informasjon de allerede hadde og som kunne vært delt. Tvisteloven kap. V har bestemmelser som omhandler en parts plikt til å bidra med opplysninger i saken, også informasjon i egen disfavør.

Dessverre vil nok et skriftlig varsel om sak medføre at motpart går i skyttergraven. På en annen side vil nok motpart uansett påberope seg passivitet om du ikke varsler kravet. Det blir en vurdering om man skal risikere alt for å nok informasjon uten hindringer vel vitende at motpart for hver dag som går får forsterket sin anførsel om passivitet, gitt at det på et tidspunkt gis vital informasjon som gjør at man har nok kunnskap om grunnlaget for sak og hvem det skal rettes mot.

#4 Et magert forlik kan være bedre enn en fet prosess
Bevisvurderingene er vanskelige når man skal gå langt tilbake i tid og investor må vurdere om det er mer regningsvarende å heller ta et magert forlik enn å kjempe for en «gevinst» som sjelden blir større enn hva man faktisk gikk inn med.

Det er sjelden man får kartlagt alle forhold slik at alle sider av saken fremstår fullt ut avklart. Det vil inngå i bevisvurderingen.  Har man som saksøker klart å avdekke nok vil man med relativt enkle logiske slutninger kunne hevde at resten av historien som leder til ansvar synes å være en logisk forlengelse av hva man nå vet. Motpart er da i motbakke om det motsatte eller noe avvikende skal synes som den mer naturlige utviklingen. Det er kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at hjorten på veggen ikke har sin bakpart stikkende ut i det andre rommet selv om ikke hele hjorten er synlig fra der man står. Man trenger ikke visshet – kun 51% sannsynlighet, dvs. at din versjon har mer for seg enn alternativet.

Det bør uansett fremsettes et forlik før man påtar seg de store kostnader med undersøkelser slik at motpart får en klar forståelse for at det nå kommer utgifter som kunne vært spart om informasjon ble gitt. Domstolene vil ofte se hen til om saken er forsøkt forlikt før store kostnader er tilkommet saken når de endelige omkostninger skal fastsettes.

#5 Er det flere som har blitt utsatt for det samme – kjøp kravet billig
Det er som regel flere investorer som har tapt penger på samme grunnlag, men disse er kanskje også eksponert andre steder slik at det enkelte tap forsvinner i annen gevinst – et annet sted.

Det å gå på styret er da ikke noe som fremstår som særlig attraktivt og man har da gått videre straks informasjonen om konkurs er kommet frem. Disse personene har ikke nødvendigvis kommet seg opp på ditt bevissthetsnivå knyttet til mulig ansvar og de andre investorene tar heller litt enn ingenting for å selge sin kreditorposisjon. Vi har erfaring med at krav på millioner blir solgt for under 50 000,-. Om man kjøper en slik posisjon kan det være lurt å foreslå en fordelingsnøkkel for tilfelle at det kommer et positivt resultat. Selger vil da ha incitament til å delta aktivt, fremskaffe informasjon etc. som du er avhengig av for å kunne nå frem med tilleggskravet.

Posted in:
About the Author

Christian S. Svensen

Christian S. Svensen

Svensen har spesialfag i informasjonsrett, it-kontrakter og opphavsrett, og arbeider bla. med IKT- og medierelaterte problemstillinger, i tillegg til arbeidsrett, selskapsrett og kontraktsrett.